第二章    中国专利法

一、指导思想 

我国制定专利法的目的就是通过授予专利，鼓励和保护发明创造，保障发明人和发明设计单位的合法权益，促进发明创造的推广应用和创新；便于从国外引进先进技术和扩大对外经济技术交流，从而推动科学技术的发展，适应社会主义现代化建设的需要。这也是我国第一次用法律的形式来肯定了技术也是商品这一定义，并加以保护，是我国有关科学技术的第一个法规，是国家重要的经济法规之一。

1、体现了我国的社会主义性质

专利法充分考虑到我国存在以生产资料为主体的多种所有制形式，为了正确处理国家、集体和个人三者关系，对一系列问题做出了适合我国社会主义市场经济性质的具体规定。以专利归属为例，鉴于全民所有制单位的职务发明创造是执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件完成的。申请专利的

权利属于该单位，申请被批准后，专利权归该单位所有；对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，专利权归申请人所有。

2、适应改革开放需要

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承认技术也是商品这一定义，适应改革开放以来的商品经济发展需要，用经济杠杆来调整、促进科技的发展和创新。

3、促进了发明创造的推广应用

除在专利法第十四条中规定了“国家计划许可”制度外，同时专利法第五

十一条、五十二条、五十三条中对有关专利实施的强制许可的范围做出了明确的规定。

4、在维护我国利益的同时与国际惯例接轨

专利法是国内法，也是涉外法，为了符合我国实行的对外开放政策，更多地引进国外的先进技术，专利法中尽量采用了国际上普遍遵循的一些准则和惯例。同时也考虑到了我国与工业发达国在科技水平上还有较大的差距，我国实行专利制度还缺乏经验等因素。

二、专利法

1、专利法的任务

为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造、科技创新，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义现代化建设的需要。

2、专利法保护的主体

主体：即专利权人。专利权人可以是自然人，也可以是法人。

3、专利法保护的客体

客体——获得了专利权的发明创造。

发明创造包括：发明、实用新型、外观设计。

专利法细则第二条中作了如下定义：“专利法所称发明，是指对产品、方法或其改进提出的新的技术方案。专利法所称实新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及其色彩与形状、图案的结合所做出的富于美感并适于工业应用的新设计。”。

4、职务发明创造和非职务发明创造

根据专利法第六条、实施细则第十一条的规定，职务发明创造为：

（1）在本职工作中作出的发明创造。比如说：发明人的本职工作是搞发电机研5

究设计工作的，如果在工作中发明了一种节能发电机的新产品，那么这些发明就应是职务发明创造；又如发明人是印染厂的图案设计师，那么他所设计的新的图案均应为职务设计。

（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。虽然与发明人或者设计人的本职工作无关，但是属于在执行本单位分配的专门任务时完成的发明创造。如发明人是搞机床设计的，单位临时派他去搞一项新型绘图桌椅设计，那么他所作出的有关发明创造也应为职务发明创造。

（3）主要依靠单位的物质技术条件完成的发明创造，这里讲的物质技术条件包括：资金、设备、人力、技术资料或技术情报等。其中技术资料和技术情报是指该单位自有的内部技术资料或技术情报如：技术档案、设计图纸和新技术或者产品信息等。单位图书馆或资料室对外公开的技术资料或技术情报不包括在内。

   （4）退职、退休或者调动工作一年后作出的、与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造。

    这里注意，所成本单位，包括临时工作单位。上述职务发明创造，如果发明人或设计人与本单位订有合同，对申请专利的权利和专利权归属作出约定的，从其约定。

5、非职务发明创造。不包括上述职务发明创造之外的自然人所完成的发明创造。

6、发明人与设计人

    中国专利法实施细则第十二条规定：“专利法所称的发明人或设计人，是指对发明创造的实质性内容做出贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不应当被认为是发明人或者设计人。正确地判断谁是发明人或设计人，对于正确地确定专利权的归属具有重要意义。

7、共同发明人与共同设计人

发明创造是由两个或者两个以上的人共同完成，那么对该发明创造的实质

内容做出创造性贡献的全体人员就是该发明创造的共同发明人或共同设计人。

我国专利法虽对于共同发明人或者共同设计人共同完成的发明创造如何申请专

利未作具体的规定，但根据我国合同法第三百三十四条规定的原则，共同完成的发

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明创造，除当事人另有约定，申请专利的权利属于共同完成的发明人，仅有其中一个或者部分人提出专利申请是不允许的。总之，对于共同发明创造的申请权和专利权，处理的基本原则是共同享有或者按约定份额享有。

8、合法继承人

如前所述，专利权既然是一种无形资产权，那么拥有非职务发明创造专利申请权或者专利权的人当然可以通过一定的法律程序将其专利申请权或者专利权转让给他人。例如：通过赠于方式、买卖方式或者以接受遗产的方式获得均为合法继承人。

9、外国人

    专利法中所称的外国人，是指具有一定外国国籍的自然人和依法登记的外国法人。中国专利法第十八条规定：“在中国境内没有经常居所或者营业所的外国人 、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理”。

10、先申请原则。专利法第九条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”这一条很重要。

讲到这一点我给大家举一个事例，以使大家加深对这一原则的理解，并在

今后引以为戒。对于一家企业来说，申请专利的主要目的，一是提高本企业产品在市场上的竞争力，防止同领域其它企业仿造其专利产品或利用其专利方法制造、销售产品；二是出售专利许可证，通过允许其它企业使用其已获取专利权的专利技术，来收取合理的专利费，从而获得更大的利润；三是塑造企业形象、企业素质，营造企业文化。目前，世界上不仅大企业，而且中小企业都非常重视科技创新。一旦有了新的发明创造，就及时申请取得专利。并利用专利法对其专利的保护来争取市场竞争中的优势地位，这里我们可以借鉴日本小西

六和雅西卡之间的专利战作为例子。小西六摄影器材公司是日本有名的生产照

相机和光学仪器的厂商，一九五七年十二月的一次生产会议上提出要设计一种显示电池耗电量的显示器。该发明构思于五八年，并于五九年一月二十一日开始绘图，二月三日绘制完毕，但该公司没有就此发明申请专利。当时日本另一家雅西卡公司在同一时期也产生了同小西六公司几乎相同的发明构思，并于五九年二月三日向日

本特许厅申请了专利，六零年四月三日，日本特许厅审定公告了该申请案，在专利

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权项中概括了上述的发明构思，根据日本专利法“先申请原则”的规定，雅西卡取得专利后，小西六不仅失去了申请并取得专利的机会，而且连自己继续使用和销售带电池耗电量显示器的八毫米电影摄影机的可能性也破灭了。起初，小西六公司还企图享受“在先使用权”，继续生产和销售这种带电池耗电量显示器的八毫米摄影机，但雅西卡公司指控“小西六在我们申请专利时完成了产品设计，这仅说明设计工作告一段落，但绝非达到发明完成阶段”。最后日本法院判决书判决，小西六公司设计了同样原理的八毫米电影摄影机，但未必构成先使用的条件，最后以小西六败诉而告终，最终失去了生产和销售上述八毫米电影摄影机的机会，这大大地动摇了小西六公司在竞争中的地位。

    通过这个事例告诉我们，发明创造者要想获得专利保护，一定要在发明创造完成之后立即办理专利申请，在办理完专利申请手续后，再进行生产、销售。否则就可能重蹈小西六的覆辙。

三、专利权人的权利和义务

1、专利权人的权利

专利权人作为专利权的主体，在法律规定的范围内对其所享有的专利权享有占有、使用、受益和处分的权利。其权利主要包括：

a、自己实施其专利的权利；

b、许可他人实施其专利的权利；

c、拒绝他人实施其专利的权利；

d、转让权；

e、标记权；即在专利产品上或包装上标明专利标记的权利。

f、有放弃权。

二、专利权人的义务

专利权人在享有专利权的同时，也必须承担义务，其主要义务——按时缴

纳年费。

    四、授予专利权的条件

专利法第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创

造性和实用性。

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1、新颖性（发明和实用新型）

是指“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。”对于新颖性，各国专利法规定不尽相同。一种叫绝对新颖性，即在世界范围内没有公知公用的才具备新颖性，如英、法等一些国家；一种叫相对新颖性，即在本国本地区公用公知的才不具有新颖性，如希腊、巴拿马等国家；另一种是绝对新颖性和相对新颖性的结合——混合新颖性，即中国专利法第二十二条所规定“是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。”

这里需说明的是，公知的标准不仅包括书刊杂志，还包括公布发表的打印材料、手稿、录像带、光盘、缩微胶卷读物、电影、电视、录音等。只要是发明的实质内容通过上述任一方式为公众所知，便丧失了新颖性。比如，美国专利局就曾经拒绝授权一项专利，根据就是这项发明的内容已记载在大学学术论文中，且此论文存于该大学的图书馆中，虽未发表过，但因图书馆为公共场所，公众可随意阅览，因此认为此项发明已失去了新颖性，而不符合授予专利的基本条件。同样，西德也曾以电视节目中出现过某一起重机新结构的镜头而拒绝批准其为专利。公用的标准是除发明人或负有保密义务的有关人员之外的任何人公开使用，哪怕只是一个人使用，也算公用。

1980年6月，美国西方石油公司受我有关部门委托，专门聘请专利律师，在美国为我国申请籼型杂交水稻栽培技术专利。但经过查新（即对其新颖性进行检查）检索，共查出我国公开发表的有关籼型杂交水稻栽培技术方面资料五

十六篇，其中包括在我国国内公开发表的学术报告、专题报告、技术资料，以及县级单位发表的文章。鉴于上述原因，我国发明的籼型杂交水稻的主要栽培技术，因新颖性的丧失而不能再申请专利，只有两项次要的籼型杂交水稻栽培技术在美国申请了专利。

我国的新技术，除因自己公开技术内容而失去了申请专利的条件外，还有因失密而被国外一些企业获得后，抢先申请了专利，造成了我们自己不能再出口该项技术产品的困境，甚至承担“侵权者”而带来经济损失。例如“折叠剪”的最早发明

的是在我国，这是世人所公认的。但由于我们不懂专利知识，没有为“折叠剪”申

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请专利，以取得法律保护，而在1980年秋，被某国厂商在日本专利局申请了专利。从此，我国生产的“折叠剪”不能再东渡日本，失去了一个重要市场，带来了经济上的损失。

丧失新颖性的例外条件

专利法第24条：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形

之一的，不丧失新颖性：（此条款的效力很弱）

（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（2）在规定的学术会议上首次发表的（指国家级）；

（3）他人未经当事人同意而泄露其内容的。

2、创造性（发明和实用新型）

专利法第二十二条第三款：是指同申请之日前已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

突出的实质性特点——与原有技术相比有着本质性的差异，即非显而易见性——本技术领域内普通技术人员必须花费创造性劳动才能得到的技术方案。

显著的进步——指与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。比如发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，节约能源、减少环境污染等，或者代表某一技术的发展趋势。

3、实用性（发明和实用新型）

实用性，专利法第二十二条第四款对实用性的要求涉及二个方面：能够在产业上制造或者使用，并能产生积极的效果。所谓产业，除指工业生产本身外，

还包括人类对大自然的各种物质进行利用和改造的行为，不仅指钢铁、机械、化工、电学等方面，还包括商业、农业、渔业、林业、畜牧业、采掘业和运输等。所谓制造和使用，是指如果发明是一种产品则能够在产业生产中重复再现；如果发明是一种方法，则能够在产业上重复应用。所谓积极效果，是指发明创造实施之后，在经济、技术和社会效果上，表现出的有益结果。也即变优发明，而不是变劣发明。

4、外观设计的新颖性

外观设计取得专利权的最基本也是最重要的条件就是必须具备新颖性。我国专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出

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版物上公开发表过或者国内使用过的外观设计不相同或者不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”也就是说，对外观设计专利申请的要求不同于发明和实用新型，不需对其进行创造性和实用性的审查。

5、不授予专利权的发明创造

（1）、科学发现；

（2）、智力活动的规则和方法；

（3）、疾病的诊断和方法；

（4）、动物和植物品种；

（5）、用原子核变换获得的物质。

对上述第四项所列产品的生产方法，可依照专利法的规定授予专利权。

另外，根据专利法第五条的规定，对违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益的，如用于赌博目的的发明创造、发明创造的利用会造成环境污染、能源浪费等等，不能授予专利权。

智力活动规则和方法，是指导人们思维推理、分析判断以及记忆的规则和方法。它主要包括文娱规则、体育竞赛规则、计算方法、生产经营管理方法、教学方法等等。上述规则和方法因其均不是自然法则的过程，不是技术解决方案，不具备工业实用性，不是技术方案，因而不属于专利保护的范畴。

科学发现，是对自然界早已存在的但尚未被认识的物质的客观规律、性质和现象的一种新的认识，属于人类认识世界的范畴，尚未达到应用这些知识来

改造自然界或社会存在的阶段，还不能直接应用到工业生产中去。对违反国家法律、社会公德、妨害社会公共利益的发明创造不授予专利权，其道理是显而易见的。如果一项发明创造违反了这些原则，当然不能在法律上加以保护。

对于疾病的诊断和治疗方法之所以不给予专利保护，其原因是因为疾病的诊断和治疗方法是把人和动物活体作为实施对象，其目的是为了确定人或动物体内的病灶所在或病因，或者是为了清除疾病和减缓疼痛，促进健康等等。这同以物为对象，以制造产品为目的的工艺方法是不同的，因其不具备工业实用性而不给与专利保护。

五、专利的申请

1、专利申请文件

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专利法第二十六条规定：“申请发明或实用新型专利的，应提交请求书、说

明书及其摘要和权利要求书等文件。”

第二十七条规定：申请外观设计的，应提交请求书及外观设计的图片或照

片等文件。

（1）、请求书——请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或设计人的姓名，申请人的姓名或者名称、身份证号或组织机构代码、地址，以及其他事项。

（2）、说明书——必须清楚、完整地写明发明或实用新型的内容，达到所属技术领域的普通专业人员能够实现为准。

（3）、权利要求书——是申请文件的核心，是请求保护的技术内容。

（4）、说明书摘要——应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

（5）、外观设计申请文件，提供产品的正投影六面视图或照片。

六、专利的保护

专利权是一种财产权，侵犯专利权与侵犯财产权一样，侵权人应当承担民事责任，性质严重构成犯罪的，还应承担刑事责任。

根据专利法第十一条规定：未经专利权人许可任何单位和个人不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及制造、使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

如果违反了专利法第十一条的规定，根据专利法第五十七条规定：对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。

不视为侵犯专利权的例外：为了维护广大公众的利益，防止专利权人滥用权利，专利法第63条规定：“有下列情形之一的，不是味侵犯专利权：

（1）专利权人制造进口或者经专利权人许可制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

（2）在专利申请日前已经制造相同的产品、使用相同的方法或者已经作好制造、

使用的准备；

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（3）临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的。”

另外，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并出售的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但属于侵权行为。

侵权人除承担上述民事责任外，如果侵权人的违法行为触犯了刑法构成了犯罪，就要追究其刑事责任。因为侵权行为不仅仅涉及专利权人的财产权，有时也危害公共利益。根据我国专利法的规定，一般的侵权行为不构成犯罪，不承担刑事责任。但对于假冒他人专利的侵权行为，在情节严重时就会成为严重危害社会的行为，触犯法律的规定，构成犯罪。专利法第五十八条规定：“假冒他人专利的，除承担民事责任外，由专利管理工作部门责令其改正并予公告，没收违法所得，并处以违法所得3倍以下罚款，没有违法所得的，可以处以五万元以下罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。”所谓假冒他人专利的行为，是指行为人明知是他人的专利，而在未经专利权人许可的情况下，盗用他人专利的名义使用在非专利产品上的行为。对假冒他人专利产品，以假充真，以劣充优，欺骗消费者，损害消费者利益，情节严重的，对直接责任人员比照刑法的有关规定按假冒商标罪追究刑事责任。

根据专利法第五十九条规定，对于那些既不构成承担民事责任，又不构成承担刑事责任的将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的冒充专利行为，由负责管理专利的行政部门责令停止冒充行为并予公告，可以处五万元以下罚款。

七、权利权的无效宣告

专利法第四十五条规定：自授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利的授予不符合本法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”

讲到这，我想从另一个方面再讲一点，除了及时申请专利保护自己的利益外，也应充分利用专利权无效宣告程序来保护自己的利益，这就要求企业及时地检索各

类文献，利用专利应具备的“三性”来及时启动 “无效宣告”程序，保护自身的合法权益。尤其是对于实用新型专利，在被告知侵权或购买专利权时一定首先要检索

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文献，及时启动无效程序来保护自身利益。

八、专利与鉴定关系

对于办理专利申请来讲，只要是一种科学的合理的构思，即可申请专利，专利局接到申请文件后，要对该申请进行三性的审查，对于符合“三性”的发明创造国家知识产权局授予专利权，从而得到法律的保护。但需说明的是，正因为申请专利的技术往往仅是一个技术方案，或者仅是通过小试后的产品或者方法，不同于成熟的技术成果，所以很多专利技术并不是拿到就可投入生产中，而是要经过小试、中试、或者联合开发，才能转变为生产力，这也正是技术受让方应注意的问题。

技术鉴定的目的一般是对成熟的技术、产品在投放市场或大批量投放生产前的一种审查形式。它一般不需要进行新颖性和创造性的审查，主要对其实用性进行审查。进行技术鉴定时一般都要公开其技术内容，由专家进行审查。但通过技术鉴定的同时，产品或方法也就因公开而丧失了新颖性。因此，一项技术如果符合申请专利的条件，在技术方案完成后，应首先申请国家专利，待办完专利申请手续后、取得受理通知书后再开鉴定会，以免造成技术泄密而失去

申请专利的条件。

九、结束语

当代世界，大多数国家都实行了专利制度。纵观国际技术贸易市场，大都是新技术、新产品、新设备、新材料、新工艺的贸易。其中多数都含有专利技术。如果不懂专利知识，没有专利制度，要进行技术贸易，就会吃亏上当，在引进技术中就要为此付出高昂的代价。如日本的企业，向没有实行专利制度的国家转让技术，把专利使用费都加到总费用或技术费用中去。由于担心第三者仿制，总的费用比向实行专利制度国家转让技术的价格要高的多。前十几年，天津市引进十二英寸电视机显像管生产设备及技术时，有个国家的商人公开说，中国没有专利制度，要价就得高十倍。美国转让给我国乙烯生产技术是三百一十二万美元，同样的技术转让给实行专利制度的日本仅为八十九万美元。西门子公司转让给我国的工业汽轮机生产技术的报价为四百八十万美元，而转让给日本只要了一百二十万美元。当然，价格问

题是由多种因素造成的，然而有没有专利制度，谈判者懂不懂专利知识，也是一个重要的因素。随着我国进入WTO，我国与国外厂商的技术合作，引进国外先进技术，

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以及我国对外技术输出将会越来越多。从我国近年来在技术贸易方面正反两方面的经验来看，重视专利，就可以避免不必要的损失。反之不善于利用专利就会吃大亏上大当。

如1973年，我国从一个国家引进乙二醇生产技术，谈判代表由于没有对国外专利文献进行研究，对该项目的专利问题注意不够，因此对22项专利技术支付了专利使用费一百多万美元。后来经过调查才发现，这22项专利中有七项在合同签订之时期限已届满失效，另有两项仅差几个月即将过期。按照国际惯例，过期失效的专利技术不需要再支付专利使用费，而我们则多花了41万美元的冤枉钱。而上海跃华玻璃厂与英商皮尔金顿公司谈判引进浮法玻璃生产工艺技术，开始谈判时，英方提出专利入门费高达250万英镑，后经查阅专利资料，掌握了该公司这一技术的概况和专利的有效情况及经济价值，在后来的谈判中取得了主动权。英方原提出拥有的137项专利技术，经查实，其中已经失效和即将失效的有51项，占37.4%。最后英方不得不以52.5万英镑成交。

世界上没有永恒的事物，专利技术也是这样。得到一项专利并不意味着这项技术一劳永逸的得到保护，应当不断的创新，根据市场需要不断改进，不断的申请专利，争取在这项技术领域内构成一个完整的专利族或者专利保护网，也即所谓的“跑马圈地”，这也是企业专利战略。只有这样才能在市场经济的大舞台上有效地通过法律手段来保护自己的自主知识产权，使企业的产品在所述领域中永座领头羊的位置。

作者：郑州异开专利事务所   韩华